功利主义法学
天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。
——司马迁《史记·货殖列传》
目次
一、功利主义探源
二、边沁的功利主义原则
三、密尔的新功利主义
四、奥斯丁的上帝法
现代日常用语中，“功利主义”在更多情况下是贬义词，用来指责某人唯利是图。
在哲学上，“功利主义”是一个中性词。功利主义（Utiliarianism）是一种伦理学立场，而任何伦理学均预设一定的人性基础。功利主义认为，是一种功利性的动物，避苦求乐是人的本性。
十九世纪的功利主义试图取代以理性来预设人性的自然法学。正是在资产阶级社会地位提高的历史背景下，理论家对现实的看法发生了变化，不再那么讲究理想，而是追求实惠。
作为伦理学的功利主义，解答的是“人应当如何生活”的问题。简言之，同自然法一样，功利主义者关注“应然”而非“实然”；功利是道德的基础。人应当遵循本性，避苦求乐——是为功利主义。
一、功利主义探源
广泛意义上的功利主义可以追溯到古希腊。当时的伊壁鸠鲁学派提出了快乐主义的伦理学原则。伊壁鸠鲁学派认为，快乐是最高的善，苦与乐的标准是肉体的健康和灵魂的平静。
在文艺复兴的启蒙下，人的感性得到表达。“利己主义、物质享受和现实的享乐成了这个时期的口号。”
到了近代，功利主义真正地兴起，与自然法的理性主义分庭抗礼。
培根认为：“感情的快乐大于感官的快乐”，“理智的快乐大于感情的快乐”，“只有真正的自然的快乐才能乐而不厌”。
斯宾诺莎则主张人性的一条普遍规律是“两利相权取其大，两害相权取其轻”。
哲学家休谟（David Hume，1711-1776）在《人性论》（A Treatise of Human Nature）一书中系统地阐述了功利主义。他认为，人类的社会本能，使人在判断一种行为的功利时，不但要看它对于人自身幸福的影响，而且要看它对于他人幸福的影响。显然，休谟的功利主义不再将人视为一种孤立的个体，而是在以政治社会的视角来看待功利。
将功利主义运用到法学中的首当意大利法学家贝卡利亚（Beccaria, Marchese di，1738-1794）。在《论犯罪与刑罚》（Dei Delitti E Delle Pene）一书中，贝卡利亚主张立法者只应考虑“最大多数人的最大幸福”这唯一目的。
“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术。”
预防性的惩罚只有当其所引起的害处大于犯罪可得的好处时才能有效地抑制犯罪。刑罚的设立要使罪犯所能感悟的痛苦最小，而使其他人受到的影响最大。在这一要求下，处理好罪与罚的关系便是必要。
从贝卡利亚开始，“最大多数人的最大幸福”成了功利主义法学最响亮的口号。
二、边沁的功利主义原则
贝卡利亚的思想直接影响了英国法学家边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）。
“我记得非常清楚，最初我是从贝卡利亚论犯罪与惩罚那篇小论文中得到这一原理（计算快乐与幸福的原理）的第一个提示的。由于这个原理，数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清之后它和物理学同样无可争辩地可以具有这些性质。”
边沁正是从功利主义出发，来阐述他的立法理论的。
他断定，人类受制于苦与乐的统治。功利主义原则即是人性的基本规律——避苦求乐。它指导着人的行为，提供一种导向幸福的趋向性，同时也是事后判断行为善恶的标准。
而在国家层面上，政府的职责便在于通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的幸福就是判断社会幸福美满的标准。
从立法的本质上看，立法的根本目的在于实现“最大多数人的最大幸福”；立法时必须以国民全体的快乐为基准。快乐的具体内容包含：生存、平等、富裕和安全。
衡量法律草案是否符合功利原则，应当从五个方面考察:
草案的假定行为对任何人是“苦>乐”还是“乐>苦”？
草案内容是否需要以社会整体利益加以衡量？
从草案内容中受利的人多还是受害的人多？
草案的规定是否符合赏罚原则？
（最重要的是）草案效果能否促进“最大多数人的最大幸福”？
在立法的形式上，边沁倡导编纂成文法典，呼吁改革英国判例法。边沁凭其功利主义立法理论和法典编纂的主张，在英国掀起了一阵浩浩汤汤的法制改革之风。
三、密尔的新功利主义
英国政治思想家密尔（John Stuart Mill，1806-1873）在少年时代便接受了边沁的功利主义伦理学熏陶。其父詹姆斯·密尔对小密尔严格家教，引导小密尔研究十八世纪的哲学，哈特莱的心理学和边沁的伦理学。
密尔始终对边沁的学派保持着热忱。他曾发表过论文《论边沁》，赞美边沁哲学的长处，为边沁哲学的基本原理辩护。后来他又出版《功利主义》，全面继承发展功利主义原则。
密尔对功利的定义与边沁大体上一致的，但也在功利度量和社会功利方面有所修正和完善，因此，密尔的理论往往被称为“新功利主义”。
在功利度量方面，边沁认为快乐只有量的区别，没有质的区分。密尔反对这种观点，他反复强调：“当一个没有得到满足的人好过当一头心满意足的猪。”意思是，人的快乐和猪的快乐不可同日而语。
因此，品德高尚的人应该注重对精神方面的追求，而不要陷入物质的仅仅计较之中。因为前者眼中的“利益”比物质利益的分量要重得多。
在社会功利方面，社会组织和法律应协调个人利益与他人、社会利益的关系。社会联系的加强使得照顾他人的利益可能对自己更有利，因而存在着个人与社会利益兼顾的可能性。
但使密尔享誉后世的仍要数其《论自由》（On Liberty）中的政治哲学思想。密尔关注的自由是政治自由，而非哲学意义上的意志自由。政治自由在密尔的言下是“公民自由或社会自由”，“也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”
这一自由概念也以功利主义为伦理学基础。
“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。”
四、奥斯丁的上帝法
奥斯丁（John Austin）是早期分析法学的代表，他的理论在很多地方与边沁有相似之处。尽管奥斯丁主张价值无涉的一般法理学才是恰当的研究对象，但在其论著中的其他地方仍可找到功利主义的端倪。
在《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined）一书中，奥斯丁区分了四种被冠以“法律”之名的广义上的法，分别是上帝法、实在法、实在道德和隐喻性的法。
实在法（Positive Law）是一般法理学的研究对象，因此也是奥斯丁的关注重点，奥斯丁为此提出了法律命令说而基于习惯性服从的主权者理论。这一点需要以后以一整篇推文来详细展开。
此处需要解释的是奥斯丁的上帝法（Divine Laws or Law of God）——一个充满形而上色彩的概念为何会出现在奥斯丁的分析法哲学中？
奥斯丁认为，上帝法是严格意义上的法，一般也可称为“自然法”。但为了与古典自然法学的理性主义自然法相混淆，奥斯丁引入了功利主义。
奥斯丁认为，上帝法即是功利主义原则，即边沁所倡导的“避苦求乐”。在所有法律中，功利主义的上帝法位于最高地位，它指导着实在法及其他严格意义上的法的形成与实践。
但作为一个分析法学者，奥斯丁不可能深入论述上帝法或功利主义问题。因为功利主义是指导人应当如何行为、如何生活的学问，是一种批评的科学，是伦理学而非一般法理学的研究对象。
奥斯丁之所以引入上帝法，是以之作为分析法哲学立场的逻辑起点，但法律是否合乎功利主义（就有如自然法学者研究实在法是否合乎自然法），并不是奥斯丁的一般法理学所关心的问题。
一般法理学是一种阐释的科学，它以实在法为研究对象，只关注法律“实际上”是什么的问题。只有这样，法理学才可挣脱出道德哲学或神学的枷锁，成为一门真正的科学；法理学的范围才可得确定。
